Assim É Direito

No último texto expûs brevemente sobre a evolução do direito penal. Falarei hoje sobre o direito penal moderno, tal como está em nossa Constituição.




Um princípio é como um pilar de um edifício. É nele que se apoiam as paredes, janelas e tudo mais de uma construção de forma que se retirarmos os últimos ainda teremos um edifício, mas subtraindo os pilares (princípios) desnaturaremos o conjunto.



O direito também tem seus princípios, e o direito penal, como não poderia deixar de ser, tem seus próprios.



Talvez o mais importante deles seja o da legalidade, ou reserva legal:

“CF art. 5º,XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

Hoje parece óbvio que ninguém pode ser processado por fato que a lei não defina como crime. Mas nem sempre foi assim. Tal princípio traz a reboque alguns outros, seus corolários lógicos, o principio da irretroatividade e o da taxatividade.



De nada adiantaria o principio da legalidade se o legislador pudesse criar um crime para punir fatos anteriores a lei, desta forma se "A", inimigo do estado, pratica um fato hoje, que não é crime e o legislador o quiser preso, poderia a qualquer tempo tornar aquela conduta criminosa e prender "A". O Estado estaria se utilizando de um artifício para contornar a legalidade. Isso não é possível em virtude do principio da irretroatividade da lei, a lei penal apenas atinge condutas que ocorreram após sua vigência.

“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”



Outra artimanha possível seria prever crimes de forma abstrata, sem determinar taxativamente qual a conduta criminosa. Por exemplo, imaginemos que fosse criado um crime cuja conduta proibida fosse causar lesão ao estado. Ora, o que vem a ser isso? Certamente um governante autoritário enquadraria nesse crime qualquer conduta que fosse contra seu desejo. É por isso que as ações previstas como proibidas no código penal devem ser claras, taxativas, bem definidas. De forma que o estado não fique com "carta branca" para processar seus desafetos.



Ao lado da legalidade, a proporcionalidade das penas é a maior garantia do cidadão. A um só tempo ela se dirige ao legislador, que é obrigado a apenar mais severamente condutas mais graves e ao juiz que em condutas semelhantes deve fixar pena mais severa àquela que o ordenamento repudie mais. Exemplificando, se alguém furta um ascendente deve ter pena maior do que o ladrão que furtou um desconhecido.



Assim, a pena tem seus limites mínimo e máximos previamente definidos, dessa forma uma vez cometido um crime o Estado não pode agravar a situação de alguém que não lhe agrada, como também não pode abreviar a pena para alguém que lhe interesse.



Esses princípios têm sido entendidos como um limite a ser observado pelo Estado na persecução criminal. É na verdade uma reserva da sociedade a atuação de sua criatura, o Estado, em outras palavras o Estado tem o dever de punir até tal ponto, após aquilo lhe falta o direito de punir.



Estes princípios, nem tão modernos assim, foram conquistas lentas e graduais, não poucas vezes conquistadas a custa do sangue de revoltosos, como na revolução francesa, e revolução gloriosa p.ex.



Em 2003, Gunther Jakobs, professor de direito penal e filosofia do direito da universidade de Bonn, na Alemanha, criou uma nova tese de direito penal. Esta tese, objeto do próximo texto, propõe ignorar estes e outros princípios basilares do direito penal.



Quero saber a sua opinião leitor, mesmo ainda sem saber as razões do professor, se acha que tais princípios, conquistas da sociedade contra o estado, direito fundamentais do ser humano, podem ser afastadas? Comente.