Hipóteses de possibilidade e impossibilidade, natureza
jurídica do respectivo adicional e casos em que o pagamento é obrigatório.
A transferência de empregados decorre do poder diretivo do empregador e costumam
ser feitas a fim de melhor organizar o poder de trabalho da empresa. A CLT
dispõe sobre o tema em seu artigo 469, abaixo transcrito:
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
Vê-se que só é considerada transferência a mudança de local de trabalho que
determine a alteração da residência do empregado. Assim, qualquer substituição
de local de trabalho, dentro da cidade ou até da região metropolitana que não
imponha ao empregado o ônus de viver em outro lar não é considerada
transferência. Entendo que o mesmo raciocínio se aplica quando, o novo local de
trabalho fique em outro município, mas que pela proximidade não exija a mudança
de residência.
Outra conclusão que podemos inferir é de que a regra é a intransferibilidade do
empregado contra a sua vontade. Entretanto tal regra é excepcionada pelos três
parágrafos do mencionado artigo, que analisaremos a seguir:
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
O parágrafo primeiro do artigo 469 cria três exceções à intransferibilidade. A
primeira é relativa aos detentores de cargos de confiança[1].
A segunda exceção são os empregados de empresas “volantes” como circos,
montadoras de feiras e outras cuja atividade requer uma constante mudança. A
terceira exceção é quando o serviço, não toda a empresa, tenha características
que demandem viagens constantes, como inspeção in loco em locais diversos, tais
como consultores e auditores.
O parágrafo seguinte cuida da hipótese de fechamento parcial de unidades da
empresa.
§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
Aqui a lei quis preservar o emprego. Entre romper o contrato de trabalho e
determinar a mudança dos empregados o legislador escolheu a segunda opção.
A última exceção é em caso de necessidade do serviço.
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
À primeira vista este parágrafo pode parecer de compreensão simples. Para os
empregados que não estejam em quaisquer das outras exceções, e havendo
necessidade do empregador (decorrente do poder diretivo), este poderá,
unilateralmente determinar a transferência do funcionário. Entretanto deverá
pagar um adicional de 25% até que possibilite o retorno do obreiro ao local
original.
Entretanto, há juristas que defendem significado diverso.
Valentim Carrion[2] sustenta que o
adicional de 25% deve ser pago em todos os casos de transferência. Posição
rechaçada pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST - no E-RR 150.502/94.1 e RR
176.281/95.0.
Para outros a questão a ser observada é o caráter de definitividade ou
provisoriedade da transferência. Se feita em caráter temporário, o empregado
faz jus aos 25%. Nos casos de transferências definitivas não subsiste a
obrigação. Tal interpretação tem se alicerçado na expressão “enquanto durar
essa situação” constante no final do parágrafo. Tal corrente tem seu ápice na
edição da Orientação Jurisprudencial nº 113 da Primeira Seção de Dissídios
Individuais – SDI1 - do TST.
O fato de o empregado
exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no
contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal
apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência
provisória.
Entendo que a posição mais acertada é a que vem logo na primeira leitura do
dispositivo, apenas os empregados que não detém cargo de confiança, bem como
não concordam com a alteração do local de trabalho que fazem jus ao adicional, assumindo posição minoritária.
Por último aduzimos que em qualquer das hipóteses de transferência, exceto
transferência a pedido do empregado, os custos logísticos com o transporte
devem ser arcados pelo empregador.
