O NOVO AVISO PRÉVIO.

Postado por Unknown segunda-feira, 7 de novembro de 2011 05:55 0 comentários



“Senhor:
Posto que o Capitão-mor desta vossa frota, e assim os outros capitães escrevam a Vossa Alteza a nova do achamento desta vossa terra nova, que ora nesta navegação se achou, não deixarei também de dar disso minha conta a Vossa Alteza, assim como eu melhor puder, ainda que -- para o bem contar e falar -- o saiba pior que todos fazer.”
Assim Pero Vaz de Caminha iniciou sua carta ao rei de Portugal em que contava sobre o descobrimento do Brasil.
Utilizo-me dessa abertura porque sei que sobre esse tema muitos escreverão, visto que interessa a todos.
       O aviso prévio mudou. Na verdade a mudança demorou 23 anos para acontecer. Em 1988, a assembléia constituinte fez constar na nossa carta magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
        Mas, apesar de constar de forma clara que o aviso seria proporcional ao tempo de serviço, durante todo esse tempo ele sempre foi de 30 dias em qualquer caso.     
       Durante 23 anos todos os trabalhadores e empresas que receberam aviso prévio foram prejudicados pela demora do legislativo em regulamentar a Constituição.
        Eis que um trabalhador fez chegar até o Supremo Tribunal Federal um recurso que pedia que seu aviso prévio fosse proporcional, como manda a constituição.
      O STF pôs o legislativo em situação de xeque quando passou a debater como seria feito isso. Houveram algumas propostas, dentre as quais as seguintes (sempre com o mínimo de 30 dias):
  • ·         1 dia a mais no aviso por cada ano trabalhado
  • ·         3 dias a mais por ano por cada ano trabalhado limitado a 90 dias
  • ·         Entre 1 e 5 anos de trabalho - 60 dias e
    • o   De 5 a 10 - 90 dias
    • o   De 10 a 15 – 120 dias
    • o   A partir de 15 – 180 dias.

Obviamente a discussão deixou os empregadores e os empregados no maior alvoroço, pois além do fato de que o empresariado alega não ter condições de arcar com mais um encargo a insegurança de deixar o assunto em aberto também era muito prejudicial ao país.
Aparentemente era isso que faltava para o legislativo acordar. Então em 11/10/2011 o congresso decretou a lei 12.506 que adotou a proposta intermediária. Desta forma o “novo” aviso prévio é de 30 dias para empregados com até um ano de serviço e mais três dias por ano completo, limitados ao máximo de 90 dias.
Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 
Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 
Lembramos que a regra vale tanto para empregadores que demitem sem justa causa quanto para empregados que pedem demissão. Continuam possíveis as modalidades aviso prévio indenizado e trabalhado. E a regra vale para os contratos de trabalho em vigor.
Entretanto, ficam as seguintes dúvidas para a justiça resolver:
·         A nova regra vale para os já demitidos?
o   Se sim, para os demitidos desde quando?
·         A aquisição é sempre de 3 em 3 dias ou a cada quatro meses de trabalho se adquire mais um dia no aviso prévio?
O que você acha meu leitor?

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A responsabilidade trabalhista subsidiária do poder público

Postado por Unknown quinta-feira, 22 de setembro de 2011 12:13 1 comentários



Já escrevi sobre o tema da responsabilidade subsidiária. Falei que em diversas situações um terceiro pode ser obrigado a responder por obrigações que a princípio nao deu causa. Ao final falei que nas contratações do setor público havia um aparente choque de normas.

O artigo 71 §1º da lei 8.666/93 aduz que:

"§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

 
Enquanto a súmula 331, IV do TST estabelece:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial."


Tal conflito foi sanado pelo STF na ação direta de constitucionalidade nº16 em que o tribunal julgou a lei de licitações constitucional, impedindo a continuação da aplicação da súmula 331, IV do TST.
 
O órgão máximo do judiciário brasileiro inclusive já vem aplicando o entendimento e derrubando decisões do tribunal trabalhista.
 
Na reclamação 12.558 o Supremo cassou decisão do tribunal do trabalho e determinou que emitisse outra que levasse em consideração a constitucionalidade do art. 71 § 1º da lei de licitações.
 
O ente público mais uma vez requer tratamento diferenciado do particular. Para você leitor essa diferenciação é democrática? é justa? é razoável? é cabível que o Estado exija ser tratado de forma tão diferenciada dos cidadãos em pleno século XXI? Dê a sua opinião.

As sanções impostas pelo empregador ao empregado.

Postado por Unknown terça-feira, 23 de agosto de 2011 07:14 0 comentários

  
Nesta segunda, dia 22 de agosto de 2011, o Esporte Clube Bahia decidiu pôr fim ao contrato de trabalho de um de seus principais atletas, O atacante Jóbson.

 
É certo que o Bahia, como todo empregador, tem alguns poderes sobre o empregado, inclusive o de demitir, mas quais são esses poderes e seus contornos? Quais práticas são abusivas? É isto que pretendemos abordar hoje.

 
Inicialmente temos que dizer que de modo geral o empregador só pode aplicar três tipos de sanções aos seus empregados, quais sejam:

 
  •  Advertência
  • Suspensão disciplinar – limitada em no máximo 30 dias consecutivos.
  •  Demissão por justa causa


 

 
Há mais um tipo de sanção – aplicável apenas aos atletas profissionais – a multa.

 
Vê-se dessa forma que a despromoção – rebaixar um trabalhador de função – não é forma de punição. A transferência também não é espécie de sanção lícita. Ambas podem ser canceladas pelo juiz do trabalho se comprovado que decorreram, não pela necessidade da empresa ou não adaptação do funcionário à função e sim com o intuito de punir o trabalhador.

 
Quanto à forma das punições o legislador não estabeleceu um procedimento formal próprio, pelo que é desnecessário qualquer rigor na apuração ou aplicação da penalidade. Entretanto, diversas empresas têm regulamento próprio para investigação de faltas de seus funcionários. Nestes casos há necessidade de que a instrução seja seguida, conforme o enunciado 77 do TST.

“Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa, por norma regulamentar.”



 Apesar de não haver regulamentação em lei a apuração de faltas funcionais deve seguir algumas regras básicas:

 
  • Imediaticidade – O empregador deve aplicar a pena – ou instaurar investigação assim que tiver notícia da infração. Afim de evitar que num primeiro momento a infração seja perdoada e depois o patrão mude de idéia e aplique pena ao empregado.


  • Proporcionalidade – Há de se ter uma coerência na aplicação das sanções. Condutas mais graves demandam penas mais graves e vice-versa. Não é permitido demitir por justa causa um empregado que se atrase 1 hora para chegar ao trabalho se a empresa apenas adverte empregado que falte sem justificar a ausência.


  • Discrição – As penalidades devem ser aplicadas de forma discreta, a não humilhar o empregado ou expô-lo frente a terceiros. A punição não é secreta mas deve preservar a imagem e a intimidade do empregado, não é permitido a publicação da punição em jornal interno ou a punição exemplar – com vistas a mostrar aos outros empregados a reação enérgica da empresa.

 
Infelizmente é comum que algumas empresas transfiram empregados, diminuam seu serviço – quando este recebe por comissão, ou os coloque em situações vexatórias a fim de forçar um pedido de demissão. Tais expedientes são ilícitos e podem configurar demissão indireta – que já falei em post anterior.

 
Voltando ao caso do atleta somos levados a concluir que a punição – a mais grave possível – foi tempestiva porque aplicada logo após ao seu recente atraso em comparecer à concentração para o jogo contra o Santos, proporcional, visto que tudo leva a crer que não foi a primeira falta dele e discreta pois a direção do clube não expôs o motivo da rescisão de forma a agredir a intimidade do atleta.

 
E você caro leitor, já sofreu alguma punição de seu empregador? Como foi? E sobre o caso Jóbson, concorda com a punição?

 

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A responsabilidade por acidentes no trabalho - Aspectos cíveis e criminais.

Postado por Unknown terça-feira, 9 de agosto de 2011 16:38 0 comentários


     Estupefatos, acordamos em 09/08. Às sete horas da manhã, nove trabalhadores da construção civil subiam num elevador para trabalhar, quando, por motivo ainda desconhecido, o equipamento despencou, vitimando todos os ocupantes[1].
     Há diversas implicações jurídicas que advém dos fatos. Haverão repercussões em diversas áreas do direito, previdenciárias, trabalhistas, cíveis e criminais. Tratemos sucintamente das duas últimas.
     Quanto a responsabilidade criminal, há de se avançar as investigações, e se descobrir se houve um responsável, e se ele agiu com vontade de matar ou foi negligente.
     Sendo uma sabotagem responderá por nove homicídios dolosos qualificados, por uso de recurso que tornou impossível a defesa dos ofendidos. Provavelmente ficará 30 anos preso[2].
     Sendo o caso de uma negligência, provavelmente a acusação seria de 9 homicídios culposos com o aumento de pena previsto no artigo 121 §4º:
"§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão..."
     Já a responsabilidade civil é o instituto jurídico que obriga quem causou um dano a repará-lo. Como a queda do elevador resultou em morte, é impossível a sua completa reparação, restando apenas a obrigação de pagar. A Lei 10.406/02 afirma que o empregador é responsável pelos atos dos empregados.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
(...)
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
     Como visto, aqui não cabe se falar em culpa ou dolo, há obrigação do empregador pelo empregado e pelos atos deles. O mesmo entendimento tem o juiz do trabalho, Rodolfo Pamplona Filho, que em artigo[3] no site jus, diz:
"A responsabilidade civil do empregador por ato causado por empregado deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa para se transformar em uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva."
     Assim, a menos que o acidente tenha sido causado por culpa exclusiva dos funcionários falecidos ou decorrido de fato imprevisível a que não havia como se evitar, o empregador deve indenizar o empregado por acidente no trabalho.
     E você meu leitor, como acha que a responsabilidade devia ser tratada? Você acha que haverá responsabilização civil do fato? E criminal?


[2] Sobre a limitação das penas de prisão, já tive oportunidade de escrever pequeno artigo neste blog. "http://assimedireito.blogspot.com/2010/04/o-limite-das-penas-e-as-condenacoes-que.html"
[3] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil nas relações de trabalho e o novo Código Civil brasileiro.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 677, 13 maio 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6723>. Acesso em: 8 ago. 2011.

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Os planos de saúde: Mais planos do que saúde.

Postado por Unknown sábado, 23 de julho de 2011 06:45 0 comentários



As seguradoras de saúde têm de toda forma tentado limitar a sinistralidade em suas carteiras. O problema é que diferentemente dos seguros patrimoniais as suas carteiras são formadas por vidas.

O contrato de seguro é do tipo aleatório, em que não se sabe previamente o tamanho da obrigação contraída. O segurado paga o prêmio e a seguradora fica com o risco de não saber o tamanho da contraprestração. No caso de seguro saúde muitas vezes a seguradora recebe o prêmio e nada tem a fazer em troca. No entanto, havendo necessidade esta é obrigada a arcar com todos os custos necessários.

É comum verificar nos contratos de planos de saúde, práticas abusivas como limite temporal de internação, limite global para gasto em hospital em valor igual para jovens e idosos e previsão de aumentos por faixa etária fora da determinação legal.

O judiciário, atento a tais abusos, tem feito valer o direito a saúde e, de forma geral, declarado a nulidade de tais cláusulas.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a súmula de número 302 com o seguinte teor:

"É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado."

Em importante julgamento em 2009 o mesmo tribunal reestabeleceu sentença que julgava cláusula de limite global com valor igual para jovens e idosos como nula.

"... o segurado idoso paga mais por representar risco maior, mas o limite é único para todas as idades, o que representa uma desvantagem exagerada a esse consumidor..." Resp 326.147-SP, Rel Min Alir Passarinho Junior, julgado 21/5/2009.

Poucos sabem mas o estatuto do idoso proibiu mudanças no preço do plano de saúde de idosos. Agora só é possivel aumentar o preço dos planos nas 10 faixas etárias criadas por lei. A última das faixas é aos 59 anos, isso significa que o preço que um idoso de 60 anos paga não pode ser aumentado (pode apenas ser reajustado).

Você leitor, já teve problemas com planos de saúde?

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A responsabilidade sobre dívidas trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Postado por Unknown sábado, 18 de junho de 2011 06:09 0 comentários


Imagine, meu querido leitor, que você resolveu fazer uma reforma em sua casa, ou mesmo construir uma. Contratou uma pequena empresa e pagou tudo de uma vez só.

Tempos depois do final da reforma, você, pobre, mas muito feliz, recebe uma reclamação trabalhista e duas execuções fiscais pra responder. É um inferno na terra, mas pode acontecer se a empresa contratada não cumprir com as obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais dela.

A nossa legislação tem usado do artifício de elevar o contratante à condição de responsável (subsidiário ou solidário) pelas obrigações do contratado. Infelizmente é consenso entre os juízes que o contratante é subsidiariamente responsável por tais dívidas.
Quando fizer uma reforma, tente contratar uma empresa séria, peça pra verificar os recolhimentos previdenciários e cruze os dedos, pois mesmo assim você poderá ser responsabilizado financeiramente tanto pelas verbas trabalhistas (salários, férias,13º...) quanto pelas contribuições previdenciárias (INSS).

É diferente quando o Estado é o contratante. Na lei de licitações (8.666/93) há dispositivo que busca afastar essa responsabilidade:

"Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
(...)
§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Fica então claro que o legislador "ergueu um muro" separando a responsabilidade do Estado e do contratado. No entanto o parágrafo seguinte abriu uma porta:

"§ 2o  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

Quando a dívida é com o INSS até o poder público responde.

Tenho pra mim, numa idéia que ainda precisa ser esculpida que quanto mais o Estado se trata de forma diferente que trata o cidadão mais atrasado ele é.

Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho, órgão superior da justiça do trabalho emitiu a orientação jurisprudencial número 331, IV:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial."

Aparentemente tal enunciado está em colisão frontal com a lei de licitações que só permitiu a responsabilização do poder público por dívidas previdenciárias.

O STF está analisando a questão e dará a palavra final.

Para você leitor, é justo que o contratante responda pelas obrigações de empresa que contratou, nos limites do serviço que lhe foi prestado? Só a pessoa privada ou também o poder público? qual tipo de dívida? Acha justo que haja um regra para o Estado e outra para o cidadão? Quero saber sua opinião.

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GUNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Postado por Unknown sábado, 4 de junho de 2011 13:22 2 comentários



        Já falei sobre os princípios do direito penal e como eles são uma garantia do cidadão contra abusos do Estado.

        Hoje trago um tema, que mesmo sendo mais profundo na área jurídica, acho que tem cabimento neste blog, que tem um viés menos técnico.

        É sobre o direito penal do inimigo, teoria de Gunther Jakobs, professor da faculdade de Bonn - ALE.

        O professor se colocou na posição de vidraça, e vem recebendo pedradas da comunidade jurídica por propor a flexibilização e até a abolição de diversas garantias que os acusados de cometerem crimes até então têm.

        Jakobs, observando o fracasso do direito do penal em garantir a paz social trata o tema como guerra, e numa guerra, diferentemente de um jogo, o importante é vencer, ainda que deslealmente.

        Para o alemão há dois tipos de direito penal. O direito penal do cidadão, que é o direito penal "normal" e para os demais estudiosos o único que existe, e o direito penal do inimigo, neste o importante é vencê-lo.

        O direito penal do cidadão deve ser aplicado a pessoa que num momento de destempero, acaba por agredir um vizinho, ou que acaba atropelando um pedestre, e até mesmo para o cidadão que premeditadamente mata um desafeto. Para estes hão de ser observadas todas as garantias atuais.

        Em contraponto, o direito penal do inimigo deve ser aplicado ao opositor do estado, aquele tomou como maneira de viver a ofensa ao direito, geralmente por meio de organizações criminosas. O inimigo é aquele que age com reincidência, habitualidade. Vive na selva, ainda que seja a de pedra.

        Podemos apontar como inimigos p. ex. os terroristas que atacaram o World Trade Center, Fernandinho Beiramar, Marcola do PCC.

        A teoria é claramente um direito penal do autor - e não do fato. O autor deve ser segregado do convívio, em virtude de sua periculosidade e não em virtude do fato que cometeu.

        Como desdobramento deste raciocínio temos que seria possível: privar o acusado de advogado, decretar sua incomunicabilidade, apená-lo por atos preparatórios, afastar a tipicidade, exceder o tempo de prisão cominado para as sanções, retroceder a lei penal, tudo no intento de impedir a atuação do inimigo e vencer a "guerra".

        Para você leitor, trata-se de um avanço ou retrocesso? É um nova maneira de tratar com novos problemas? É portanto um resposta da sociedade a nova configuração do crime? ou é a velha tentação de resolver as coisas da forma mais fácil, simplesmente desrespeitando conquistas históricas? Manifeste-se.

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Princípios do direito penal - garantias do cidadão contra o estado.

Postado por Unknown terça-feira, 17 de maio de 2011 05:19 0 comentários

No último texto expûs brevemente sobre a evolução do direito penal. Falarei hoje sobre o direito penal moderno, tal como está em nossa Constituição.




Um princípio é como um pilar de um edifício. É nele que se apoiam as paredes, janelas e tudo mais de uma construção de forma que se retirarmos os últimos ainda teremos um edifício, mas subtraindo os pilares (princípios) desnaturaremos o conjunto.



O direito também tem seus princípios, e o direito penal, como não poderia deixar de ser, tem seus próprios.



Talvez o mais importante deles seja o da legalidade, ou reserva legal:

“CF art. 5º,XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

Hoje parece óbvio que ninguém pode ser processado por fato que a lei não defina como crime. Mas nem sempre foi assim. Tal princípio traz a reboque alguns outros, seus corolários lógicos, o principio da irretroatividade e o da taxatividade.



De nada adiantaria o principio da legalidade se o legislador pudesse criar um crime para punir fatos anteriores a lei, desta forma se "A", inimigo do estado, pratica um fato hoje, que não é crime e o legislador o quiser preso, poderia a qualquer tempo tornar aquela conduta criminosa e prender "A". O Estado estaria se utilizando de um artifício para contornar a legalidade. Isso não é possível em virtude do principio da irretroatividade da lei, a lei penal apenas atinge condutas que ocorreram após sua vigência.

“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”



Outra artimanha possível seria prever crimes de forma abstrata, sem determinar taxativamente qual a conduta criminosa. Por exemplo, imaginemos que fosse criado um crime cuja conduta proibida fosse causar lesão ao estado. Ora, o que vem a ser isso? Certamente um governante autoritário enquadraria nesse crime qualquer conduta que fosse contra seu desejo. É por isso que as ações previstas como proibidas no código penal devem ser claras, taxativas, bem definidas. De forma que o estado não fique com "carta branca" para processar seus desafetos.



Ao lado da legalidade, a proporcionalidade das penas é a maior garantia do cidadão. A um só tempo ela se dirige ao legislador, que é obrigado a apenar mais severamente condutas mais graves e ao juiz que em condutas semelhantes deve fixar pena mais severa àquela que o ordenamento repudie mais. Exemplificando, se alguém furta um ascendente deve ter pena maior do que o ladrão que furtou um desconhecido.



Assim, a pena tem seus limites mínimo e máximos previamente definidos, dessa forma uma vez cometido um crime o Estado não pode agravar a situação de alguém que não lhe agrada, como também não pode abreviar a pena para alguém que lhe interesse.



Esses princípios têm sido entendidos como um limite a ser observado pelo Estado na persecução criminal. É na verdade uma reserva da sociedade a atuação de sua criatura, o Estado, em outras palavras o Estado tem o dever de punir até tal ponto, após aquilo lhe falta o direito de punir.



Estes princípios, nem tão modernos assim, foram conquistas lentas e graduais, não poucas vezes conquistadas a custa do sangue de revoltosos, como na revolução francesa, e revolução gloriosa p.ex.



Em 2003, Gunther Jakobs, professor de direito penal e filosofia do direito da universidade de Bonn, na Alemanha, criou uma nova tese de direito penal. Esta tese, objeto do próximo texto, propõe ignorar estes e outros princípios basilares do direito penal.



Quero saber a sua opinião leitor, mesmo ainda sem saber as razões do professor, se acha que tais princípios, conquistas da sociedade contra o estado, direito fundamentais do ser humano, podem ser afastadas? Comente.

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A Família e as relações jurídicas: um post sobre a homoafetividade.

Postado por Unknown sexta-feira, 6 de maio de 2011 09:18 0 comentários


Ontem o nosso órgão máximo do judiciário deu um importante passo para frente. Reconheceu que o estado deve dar proteção legal a duas pessoas que tenham se escolhido mutuamente e se tratem como família, independente de gênero.

A priori entendo que esse passo deveria partir do Legislador, mas como esses são eleitos e salvo raras e honrosas exceções estão preocupados em não desagradar segmentos importantes e organizados da sociedade, ficou inerte.

A Constituição Federal trata da família em diversos dispositivos, e no artigo 226 §3º restringe (dizem os que são contra tal reconhecimento) que apenas homem e mulher são reconhecidos como tal. Vejamos o texto da CF:

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
        § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

Pode-se ver que a CF fala que a união estável entre homem e  mulher é uma entidade familiar, mas não diz que é só essa.

Ademais existem várias situações que pensamos uma coisa e quando falamos acabamos por recortar ou ampliar a idéia um pouco mais do que queríamos. Não foi publicada ainda a decisão do STF mas eu me arrisco a dizer que ele irá pelo caminho de que a Constituição disse menos que queria dizer, ou seja há sim, outras modalidades de entidades familiares e não só a composta por homem e mulher.

Como já disse o artigo 226 não é o único que fala da família. Apenas a título de exemplo trago o LXII do artigo 5º

"LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso (...)"

Imaginemos que em uma casa vivem maritalmente duas pessoas do mesmo sexo, e uma delas tenha um filho maior de idade de uma relação anterior. Imaginemos agora que este filho se envolva em algum tipo de problema, e seja detido pelo polícia. Será que o delegado não teria que avisar seus pais por conta de que este(s) vivem uma relação homossexual não seria família? Me parece óbvio que a comunicação é obrigatória em qualquer caso.

Apenas mais um exemplo para terminar.

O artigo 205 trata da educação:

"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Tal artigo declara que a família tem obrigação de promover a educação de seus membros.

Será que os que pensam que de uma relação homossexual não se forma uma família iam achar certo que uma mãe e sua companheira não matriculassem a filha de uma delas na escola?

Apesar de ser um tema polêmico penso que não cabe ao estado se furtar de reconhecer um fato social mais do que consolidado, e você caro leitor o que pensa?

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BREVES APONTAMENTOS SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL.

Postado por Unknown quarta-feira, 13 de abril de 2011 16:58 0 comentários
O direito, como qualquer outro campo do conhecimento, deve ser analisado dentro do seu contexto histórico. Hoje, fica muito fácil entender e aceitar o evolucionismo, proposto por Darwin, o heliocentrismo ou qualquer outra teoria.


 No âmbito do direito pena, a evolução mostrou-se lenta e a cada pensador ou teoria que surgia, agregávamos ou refutávamos um nova ideia ao sistema. Podemos dividir a evolução do direito criminal em três estágios que levam em conta principalmente o titular do direito de punir.

1 |    O direito divino de punir.

O homem primitivo, tribal, criava tabus e mitos para legitimar as regras de convivência. Tais normas eram sempre fundamentadas em divindades, e seu descumprimento era um desrespeito ao divino. Esse raciocínio permitia que quando ocorria um ato entendido como violador das regras era imposto um castigo imediato, pois o deus não podia ficar contrariado. Nessa época era muito utilizada a pena de desterro (expulsão da comunidade ou grupo) visto que a tribo não poderia ser "contaminada, maculada" pelo comportamento indesejável.

Era muito comum o sacrifício do agressor. Ainda que o direito fosse rudimentar tal período incorporou ao direito penal a ideia de fragmentariedade: o direito penal não cuida de todos os bens jurídicos, só os mais importantes, e também a ideia de subsidiariedade: pois apenas comportamentos que lesem a fundo os bens protegidos devem ser objeto do direito penal.

2 |    O direito privado de punir.

Após a fase da pena como punição requerida pelo deus, surge a época da vingança privada. O ofendido tem o direito de causar o mal a quem o lesara, desta forma se restabeleceria a justiça. Teve aplicação na antiga Babilônia, através do código de Hamurabi, no qual está a tão conhecida lei do talião: Olho por olho, dente por dente.

Ainda que muito cruel, a lei do talião teve como mérito trazer a ideia de proporcionalidade, reduzindo bastante a aplicação da pena de morte. A citada lei trouxe ainda a ideia de legalidade: há a necessidade de uma lei indicando o que não é permitido.

3 |    O direito de punir como direito público.

Antes que a aplicação da lei do talião nos tornasse uma sociedade de cegos e banguelas, o Estado avocou para si o poder-dever de punir os transgressores. Os ofendidos não tinham mais o direito de punir, mas tão somente o de exigir punição.

O Estado surge como ente imparcial para resolver a demanda e aplicar a punição no caso concreto. Nasce um esboço de processo e de juiz.

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HOSNI MUBARAK E O PODER, SEU TITULAR, SUAS CARACTERÍSTICAS E LIMITES.

Postado por Unknown segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011 12:43 1 comentários
Pudemos, neste dia 11/02/2011, testemunhar um momento histórico.


Era Mubarak chega ao fim Anúncio foi feito por vice-presidente, Omar Suleiman
Hosni Mubarak renuncia ao governo, depois de semanas de protestos populares. Conselho das Forças Armadas assume comando do país. Manifestantes comemoram.

A praça Tahrir, palco dos protestos no Egito, cedeu lugar à comemoração popular, nesta sexta-feira (11/02), após o anúncio da renúncia de Hosni Mubarak. O então presidente havia abandonado a cidade mais cedo a bordo de um helicóptero, juntamente com sua família.

(http://www.dw-world.de/dw/article/0,,14837815,00.html?maca=bra-rss-br-top-1029-rdf)

Analisemos o fato do ponto estritamente jurídico. Mubarak foi eleito para o cargo e o exercia dentro dos limites da leis egípcias. Tomando tal afirmação como premissa, passemos a pergunta: Podia o povo egípcio, dentro da lei, tomar o poder?

Trata-se aqui exatamente da quebra das leis. Lassale dizia que A constituição real é o resultado dos fatores reais de poder e reflete o poder econômico, social, político, religioso etc. A constituição, enquanto documento é mera folha de papel.

No Egito o que está acontecendo é o exercício do poder. Uma confusão que é comumente feita é achar que as autoridades detêm o poder. Não é bem assim.

O presidente, o policial, o juiz, o fiscal, o deputado não têm o poder, eles somente o exercem. O poder pertence ao povo. E assim como o conferiram podem retirá-lo.

A manifestação mais clara de poder que o seu titular pode exercer e instalar uma revolução, que é o que estamos a testemunhar no Egito.

Provavelmente esta inquietação deve desaguar no exercício do poder constituinte, isto é, na confecção de uma nova Constituição para o país.

O poder constituinte é o poder capaz de fixar as normas constitucionais. Advêm do fato de que o povo pode escolher as linhas fundamentais sob as quais deseja viver.

Este poder vem caracterizado pelos estudiosos como sendo inicial, pois não se funda em nenhum outro poder (executivo, judiciário ou legislativo). É também ilimitado, pois não se vincula ao sistema anterior, na verdade ele é quem cria, se assim quiser, os demais poderes, criando as limitações de cada um.

A incondicionalidade é também uma marca desse poder, ele não se sujeita a formas ou procedimentos específicos. Imagine se o presidente do Egito argumentasse ao povo, reunido na praça Tahrir, que eles precisariam criar um abaixo assinado, ou esperar até a eleição para protestar?

Como últimas das características apontamos o caráter permanente e extraordinário. Ao povo a revolução é possível a qualquer tempo, no entanto, não se dá normalmente sempre é um fato fora do comum.

Tal poder não conhece limites jurídicos. A globalização e a grande internacionalização dos bens, direitos e até dos povos, vem impondo como pilares primários na confecção de uma constituição valores como a democracia, dignidade da pessoa humana e a liberdade.

O que o leitor acha dos recentes acontecimentos no mundo árabe? comente.

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Os Bancários e a falta contumaz de pagamento de dívidas.

Postado por Unknown quarta-feira, 26 de janeiro de 2011 18:35 4 comentários

Era texto da Consolidação das Leis Trabalhista, CLT:

"Art. 508. Considera-se justa causa, para efeito de rescisão do contrato de trabalho de empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis."
Era porque em 10 de dezembro passado (2010) o Congresso Nacional aprovou a lei nº 12.347 que revogou expressamente o artigo.

Ao meu ver tal norma já não tinha aplicabilidade porque se é ilegal ao empregador, quando da contratação do empregado, pesquisar sua situação em cadastros de proteção ao crédito, porque seria lícito demiti-lo pelo fato deste ter restrições?

Me parecia uma certa presunção de que o bancário em dificuldades financeiras roubaria a instituição. O que é absolutamente incompatível com o sistema de garantias da Constituição Federal.

No entanto, no processo abaixo o TRT 24 aplicou a norma para reconhecer a validade de demissão por justa causa de funcionário do Banco do Brasil.

BANCÁRIO. JUSTA CAUSA. FALTA CONTUMAZ DE PAGAMENTO DE DÍVIDAS. ARTIGO 508 DA CLT.
Incontroverso que o reclamante, bancário, encontrava-se, como diz a inicial, com seu nome "negativado" perante os órgãos de proteção ao crédito, com significativas pendências financeiras, algumas delas decorrentes da emissão de cheques sem provisão de fundos, correta a aplicação do artigo 508 da CLT, pois como acentuado pelo eminente Ministro Alberto Bresciani no processo TST-AIRR-64803/2002-900-0299.5, "as instituições bancárias se mantém devido à confiança nelas depositadas, sendo relevante que seus empregados tenham uma conduta reta e ilibada, inclusive com relação às suas dívidas pessoais". Recurso desprovido.

A fundamentação do acórdão diz que o funcionários devem ter conduta reta e ilibada. Isso é dever de todos, seria então o caso de estender a aplicabilidade da norma dos bancários para todas as categorias.

Outra coisa a se pensar é: demitir o funcionário "negativado" só vai agravar o problema. Não seria o caso de ajudá-lo?

De toda forma, essa brecha que os bancos tinham foi fechada. Agora será necessário, ao menos, pagar todas as verbas rescisórias para se livrar do mau-pagador.

E o leitor acha que é fundamento para demissão, com ou sem justa-causa, a existências de restrições financeiras?

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O JÚRI.

Postado por Unknown sábado, 15 de janeiro de 2011 17:33 5 comentários

                Sempre gostei de filmes que haviam julgamentos. Na verdade acho que a maioria das pessoas gostam. Os diretores de filmes americanos sempre gostaram de grandes reviravoltas para prender a atenção do espectador e há poucos cenários para se fazer isso como num tribunal. No entanto há uma grande diferença do sistema do judiciário americano para o brasileiro. Falarei hoje sobre a utilização de tal instituto em solo nacional.
                As origens do júri remontam à Grécia antiga e houve, no julgamento de Jesus Cristo, várias características que lembram o instituto. No entanto, foi na Magna Carta da Inglaterra de 1215, que ele pôde ter um marco mais sólido.
                Desde aquela época, a idéia do júri era permitir um julgamento justo e impedir que o Estado aplicasse ao réu o direito que lhe conviesse.
                No Brasil há previsão do júri desde a sua primeira Constituição, a imperial de 1824, e só na carta de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, é que ele foi suprimido, voltando a aparecer na constituição seguinte.
                Atualmente apenas os processos que apuram crimes dolosos (intencionais) contra a vida são submetidos ao procedimento do júri. Esta é a principal diferença entre o nosso sistema e o americano. No sistema americano, sim, há uma grande utilização do tribunal do júri. Podemos verificar em filmes como "O Júri", de 2003, que naquele país causas cíveis como o pedido de indenização movido por uma viúva contra a fabricante da arma que vitimou seu esposo, é julgado pelos jurados.
                Para compor o júri são convocados 15 pessoas. O advogado de cada réu pode recusar até 3 deles, igual direito tem o promotor. Em qualquer caso, 7 destas pessoas comporão o júri.
                A partir de então, serão ouvidas testemunhas, provas e haverá o embate entre as teses da acusação e da defesa. Em seguida é que os jurados decidem se o fato foi criminoso, se o réu participou do delito, se essa participação foi em criminosa (ou se deu em legítima defesa, estado de necessidade, etc).
                Não pode o magistrado absolver o acusado se o júri considerá-lo culpado nem condená-lo caso os jurados o absolvam. Quando o réu for considerado culpado o juiz fixará a sentença aplicando o número de anos que o criminoso deverá cumprir.
                O sistema Brasileiro foi recentemente reformado para dar mais segurança aos jurados. O nome dos jurados não é segredo, mas o seu voto sempre foi. Ocorria o "vazamento" apenas quando a votação era unânime, pois nesse caso todos sabiam como cada jurado votou. O legislador, sempre comedido, agora determinou que quando se atingir o número de 4 votos, afirmativos ou negativas, seja encerrada a apuração. Assim não é mais possível saber em que como os "juízes do fato" votaram.
                Os críticos do júri dizem que é tudo "um grande teatro", que hoje em dia os juízes gozam de autonomia, não sendo mais apenas carrascos do rei, desaparecendo então os fundamentos que levaram à sua criação. Entendo que o júri é expressão da democracia, e sabemos que a arte imita a vida e a vida imita a arte.
                E voce caro leitor: acha justo ou injusto? o que acha do júri?

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