O NOVO AVISO PRÉVIO.

Postado por Dr Pedro Pacheco segunda-feira, 7 de novembro de 2011 05:55 0 comentários



“Senhor:
Posto que o Capitão-mor desta vossa frota, e assim os outros capitães escrevam a Vossa Alteza a nova do achamento desta vossa terra nova, que ora nesta navegação se achou, não deixarei também de dar disso minha conta a Vossa Alteza, assim como eu melhor puder, ainda que -- para o bem contar e falar -- o saiba pior que todos fazer.”
Assim Pero Vaz de Caminha iniciou sua carta ao rei de Portugal em que contava sobre o descobrimento do Brasil.
Utilizo-me dessa abertura porque sei que sobre esse tema muitos escreverão, visto que interessa a todos.
       O aviso prévio mudou. Na verdade a mudança demorou 23 anos para acontecer. Em 1988, a assembléia constituinte fez constar na nossa carta magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
        Mas, apesar de constar de forma clara que o aviso seria proporcional ao tempo de serviço, durante todo esse tempo ele sempre foi de 30 dias em qualquer caso.     
       Durante 23 anos todos os trabalhadores e empresas que receberam aviso prévio foram prejudicados pela demora do legislativo em regulamentar a Constituição.
        Eis que um trabalhador fez chegar até o Supremo Tribunal Federal um recurso que pedia que seu aviso prévio fosse proporcional, como manda a constituição.
      O STF pôs o legislativo em situação de xeque quando passou a debater como seria feito isso. Houveram algumas propostas, dentre as quais as seguintes (sempre com o mínimo de 30 dias):
  • ·         1 dia a mais no aviso por cada ano trabalhado
  • ·         3 dias a mais por ano por cada ano trabalhado limitado a 90 dias
  • ·         Entre 1 e 5 anos de trabalho - 60 dias e
    • o   De 5 a 10 - 90 dias
    • o   De 10 a 15 – 120 dias
    • o   A partir de 15 – 180 dias.

Obviamente a discussão deixou os empregadores e os empregados no maior alvoroço, pois além do fato de que o empresariado alega não ter condições de arcar com mais um encargo a insegurança de deixar o assunto em aberto também era muito prejudicial ao país.
Aparentemente era isso que faltava para o legislativo acordar. Então em 11/10/2011 o congresso decretou a lei 12.506 que adotou a proposta intermediária. Desta forma o “novo” aviso prévio é de 30 dias para empregados com até um ano de serviço e mais três dias por ano completo, limitados ao máximo de 90 dias.
Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 
Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 
Lembramos que a regra vale tanto para empregadores que demitem sem justa causa quanto para empregados que pedem demissão. Continuam possíveis as modalidades aviso prévio indenizado e trabalhado. E a regra vale para os contratos de trabalho em vigor.
Entretanto, ficam as seguintes dúvidas para a justiça resolver:
·         A nova regra vale para os já demitidos?
o   Se sim, para os demitidos desde quando?
·         A aquisição é sempre de 3 em 3 dias ou a cada quatro meses de trabalho se adquire mais um dia no aviso prévio?
O que você acha meu leitor?

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A responsabilidade trabalhista subsidiária do poder público

Postado por Dr Pedro Pacheco quinta-feira, 22 de setembro de 2011 12:13 1 comentários



Já escrevi sobre o tema da responsabilidade subsidiária. Falei que em diversas situações um terceiro pode ser obrigado a responder por obrigações que a princípio nao deu causa. Ao final falei que nas contratações do setor público havia um aparente choque de normas.

O artigo 71 §1º da lei 8.666/93 aduz que:

"§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

 
Enquanto a súmula 331, IV do TST estabelece:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial."


Tal conflito foi sanado pelo STF na ação direta de constitucionalidade nº16 em que o tribunal julgou a lei de licitações constitucional, impedindo a continuação da aplicação da súmula 331, IV do TST.
 
O órgão máximo do judiciário brasileiro inclusive já vem aplicando o entendimento e derrubando decisões do tribunal trabalhista.
 
Na reclamação 12.558 o Supremo cassou decisão do tribunal do trabalho e determinou que emitisse outra que levasse em consideração a constitucionalidade do art. 71 § 1º da lei de licitações.
 
O ente público mais uma vez requer tratamento diferenciado do particular. Para você leitor essa diferenciação é democrática? é justa? é razoável? é cabível que o Estado exija ser tratado de forma tão diferenciada dos cidadãos em pleno século XXI? Dê a sua opinião.

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As sanções impostas pelo empregador ao empregado.

Postado por Dr Pedro Pacheco terça-feira, 23 de agosto de 2011 07:14 0 comentários

  
Nesta segunda, dia 22 de agosto de 2011, o Esporte Clube Bahia decidiu pôr fim ao contrato de trabalho de um de seus principais atletas, O atacante Jóbson.

 
É certo que o Bahia, como todo empregador, tem alguns poderes sobre o empregado, inclusive o de demitir, mas quais são esses poderes e seus contornos? Quais práticas são abusivas? É isto que pretendemos abordar hoje.

 
Inicialmente temos que dizer que de modo geral o empregador só pode aplicar três tipos de sanções aos seus empregados, quais sejam:

 
  •  Advertência
  • Suspensão disciplinar – limitada em no máximo 30 dias consecutivos.
  •  Demissão por justa causa


 

 
Há mais um tipo de sanção – aplicável apenas aos atletas profissionais – a multa.

 
Vê-se dessa forma que a despromoção – rebaixar um trabalhador de função – não é forma de punição. A transferência também não é espécie de sanção lícita. Ambas podem ser canceladas pelo juiz do trabalho se comprovado que decorreram, não pela necessidade da empresa ou não adaptação do funcionário à função e sim com o intuito de punir o trabalhador.

 
Quanto à forma das punições o legislador não estabeleceu um procedimento formal próprio, pelo que é desnecessário qualquer rigor na apuração ou aplicação da penalidade. Entretanto, diversas empresas têm regulamento próprio para investigação de faltas de seus funcionários. Nestes casos há necessidade de que a instrução seja seguida, conforme o enunciado 77 do TST.

“Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa, por norma regulamentar.”



 Apesar de não haver regulamentação em lei a apuração de faltas funcionais deve seguir algumas regras básicas:

 
  • Imediaticidade – O empregador deve aplicar a pena – ou instaurar investigação assim que tiver notícia da infração. Afim de evitar que num primeiro momento a infração seja perdoada e depois o patrão mude de idéia e aplique pena ao empregado.


  • Proporcionalidade – Há de se ter uma coerência na aplicação das sanções. Condutas mais graves demandam penas mais graves e vice-versa. Não é permitido demitir por justa causa um empregado que se atrase 1 hora para chegar ao trabalho se a empresa apenas adverte empregado que falte sem justificar a ausência.


  • Discrição – As penalidades devem ser aplicadas de forma discreta, a não humilhar o empregado ou expô-lo frente a terceiros. A punição não é secreta mas deve preservar a imagem e a intimidade do empregado, não é permitido a publicação da punição em jornal interno ou a punição exemplar – com vistas a mostrar aos outros empregados a reação enérgica da empresa.

 
Infelizmente é comum que algumas empresas transfiram empregados, diminuam seu serviço – quando este recebe por comissão, ou os coloque em situações vexatórias a fim de forçar um pedido de demissão. Tais expedientes são ilícitos e podem configurar demissão indireta – que já falei em post anterior.

 
Voltando ao caso do atleta somos levados a concluir que a punição – a mais grave possível – foi tempestiva porque aplicada logo após ao seu recente atraso em comparecer à concentração para o jogo contra o Santos, proporcional, visto que tudo leva a crer que não foi a primeira falta dele e discreta pois a direção do clube não expôs o motivo da rescisão de forma a agredir a intimidade do atleta.

 
E você caro leitor, já sofreu alguma punição de seu empregador? Como foi? E sobre o caso Jóbson, concorda com a punição?

 

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A responsabilidade por acidentes no trabalho - Aspectos cíveis e criminais.

Postado por Dr Pedro Pacheco terça-feira, 9 de agosto de 2011 16:38 0 comentários


     Estupefatos, acordamos em 09/08. Às sete horas da manhã, nove trabalhadores da construção civil subiam num elevador para trabalhar, quando, por motivo ainda desconhecido, o equipamento despencou, vitimando todos os ocupantes[1].
     Há diversas implicações jurídicas que advém dos fatos. Haverão repercussões em diversas áreas do direito, previdenciárias, trabalhistas, cíveis e criminais. Tratemos sucintamente das duas últimas.
     Quanto a responsabilidade criminal, há de se avançar as investigações, e se descobrir se houve um responsável, e se ele agiu com vontade de matar ou foi negligente.
     Sendo uma sabotagem responderá por nove homicídios dolosos qualificados, por uso de recurso que tornou impossível a defesa dos ofendidos. Provavelmente ficará 30 anos preso[2].
     Sendo o caso de uma negligência, provavelmente a acusação seria de 9 homicídios culposos com o aumento de pena previsto no artigo 121 §4º:
"§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão..."
     Já a responsabilidade civil é o instituto jurídico que obriga quem causou um dano a repará-lo. Como a queda do elevador resultou em morte, é impossível a sua completa reparação, restando apenas a obrigação de pagar. A Lei 10.406/02 afirma que o empregador é responsável pelos atos dos empregados.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
(...)
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
     Como visto, aqui não cabe se falar em culpa ou dolo, há obrigação do empregador pelo empregado e pelos atos deles. O mesmo entendimento tem o juiz do trabalho, Rodolfo Pamplona Filho, que em artigo[3] no site jus, diz:
"A responsabilidade civil do empregador por ato causado por empregado deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa para se transformar em uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva."
     Assim, a menos que o acidente tenha sido causado por culpa exclusiva dos funcionários falecidos ou decorrido de fato imprevisível a que não havia como se evitar, o empregador deve indenizar o empregado por acidente no trabalho.
     E você meu leitor, como acha que a responsabilidade devia ser tratada? Você acha que haverá responsabilização civil do fato? E criminal?


[2] Sobre a limitação das penas de prisão, já tive oportunidade de escrever pequeno artigo neste blog. "http://assimedireito.blogspot.com/2010/04/o-limite-das-penas-e-as-condenacoes-que.html"
[3] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil nas relações de trabalho e o novo Código Civil brasileiro.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 677, 13 maio 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6723>. Acesso em: 8 ago. 2011.

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Os planos de saúde: Mais planos do que saúde.

Postado por Dr Pedro Pacheco sábado, 23 de julho de 2011 06:45 0 comentários



As seguradoras de saúde têm de toda forma tentado limitar a sinistralidade em suas carteiras. O problema é que diferentemente dos seguros patrimoniais as suas carteiras são formadas por vidas.

O contrato de seguro é do tipo aleatório, em que não se sabe previamente o tamanho da obrigação contraída. O segurado paga o prêmio e a seguradora fica com o risco de não saber o tamanho da contraprestração. No caso de seguro saúde muitas vezes a seguradora recebe o prêmio e nada tem a fazer em troca. No entanto, havendo necessidade esta é obrigada a arcar com todos os custos necessários.

É comum verificar nos contratos de planos de saúde, práticas abusivas como limite temporal de internação, limite global para gasto em hospital em valor igual para jovens e idosos e previsão de aumentos por faixa etária fora da determinação legal.

O judiciário, atento a tais abusos, tem feito valer o direito a saúde e, de forma geral, declarado a nulidade de tais cláusulas.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a súmula de número 302 com o seguinte teor:

"É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado."

Em importante julgamento em 2009 o mesmo tribunal reestabeleceu sentença que julgava cláusula de limite global com valor igual para jovens e idosos como nula.

"... o segurado idoso paga mais por representar risco maior, mas o limite é único para todas as idades, o que representa uma desvantagem exagerada a esse consumidor..." Resp 326.147-SP, Rel Min Alir Passarinho Junior, julgado 21/5/2009.

Poucos sabem mas o estatuto do idoso proibiu mudanças no preço do plano de saúde de idosos. Agora só é possivel aumentar o preço dos planos nas 10 faixas etárias criadas por lei. A última das faixas é aos 59 anos, isso significa que o preço que um idoso de 60 anos paga não pode ser aumentado (pode apenas ser reajustado).

Você leitor, já teve problemas com planos de saúde?

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A responsabilidade sobre dívidas trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Postado por Dr Pedro Pacheco sábado, 18 de junho de 2011 06:09 0 comentários


Imagine, meu querido leitor, que você resolveu fazer uma reforma em sua casa, ou mesmo construir uma. Contratou uma pequena empresa e pagou tudo de uma vez só.

Tempos depois do final da reforma, você, pobre, mas muito feliz, recebe uma reclamação trabalhista e duas execuções fiscais pra responder. É um inferno na terra, mas pode acontecer se a empresa contratada não cumprir com as obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais dela.

A nossa legislação tem usado do artifício de elevar o contratante à condição de responsável (subsidiário ou solidário) pelas obrigações do contratado. Infelizmente é consenso entre os juízes que o contratante é subsidiariamente responsável por tais dívidas.
Quando fizer uma reforma, tente contratar uma empresa séria, peça pra verificar os recolhimentos previdenciários e cruze os dedos, pois mesmo assim você poderá ser responsabilizado financeiramente tanto pelas verbas trabalhistas (salários, férias,13º...) quanto pelas contribuições previdenciárias (INSS).

É diferente quando o Estado é o contratante. Na lei de licitações (8.666/93) há dispositivo que busca afastar essa responsabilidade:

"Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
(...)
§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Fica então claro que o legislador "ergueu um muro" separando a responsabilidade do Estado e do contratado. No entanto o parágrafo seguinte abriu uma porta:

"§ 2o  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

Quando a dívida é com o INSS até o poder público responde.

Tenho pra mim, numa idéia que ainda precisa ser esculpida que quanto mais o Estado se trata de forma diferente que trata o cidadão mais atrasado ele é.

Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho, órgão superior da justiça do trabalho emitiu a orientação jurisprudencial número 331, IV:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial."

Aparentemente tal enunciado está em colisão frontal com a lei de licitações que só permitiu a responsabilização do poder público por dívidas previdenciárias.

O STF está analisando a questão e dará a palavra final.

Para você leitor, é justo que o contratante responda pelas obrigações de empresa que contratou, nos limites do serviço que lhe foi prestado? Só a pessoa privada ou também o poder público? qual tipo de dívida? Acha justo que haja um regra para o Estado e outra para o cidadão? Quero saber sua opinião.

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GUNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Postado por Dr Pedro Pacheco sábado, 4 de junho de 2011 13:22 2 comentários



        Já falei sobre os princípios do direito penal e como eles são uma garantia do cidadão contra abusos do Estado.

        Hoje trago um tema, que mesmo sendo mais profundo na área jurídica, acho que tem cabimento neste blog, que tem um viés menos técnico.

        É sobre o direito penal do inimigo, teoria de Gunther Jakobs, professor da faculdade de Bonn - ALE.

        O professor se colocou na posição de vidraça, e vem recebendo pedradas da comunidade jurídica por propor a flexibilização e até a abolição de diversas garantias que os acusados de cometerem crimes até então têm.

        Jakobs, observando o fracasso do direito do penal em garantir a paz social trata o tema como guerra, e numa guerra, diferentemente de um jogo, o importante é vencer, ainda que deslealmente.

        Para o alemão há dois tipos de direito penal. O direito penal do cidadão, que é o direito penal "normal" e para os demais estudiosos o único que existe, e o direito penal do inimigo, neste o importante é vencê-lo.

        O direito penal do cidadão deve ser aplicado a pessoa que num momento de destempero, acaba por agredir um vizinho, ou que acaba atropelando um pedestre, e até mesmo para o cidadão que premeditadamente mata um desafeto. Para estes hão de ser observadas todas as garantias atuais.

        Em contraponto, o direito penal do inimigo deve ser aplicado ao opositor do estado, aquele tomou como maneira de viver a ofensa ao direito, geralmente por meio de organizações criminosas. O inimigo é aquele que age com reincidência, habitualidade. Vive na selva, ainda que seja a de pedra.

        Podemos apontar como inimigos p. ex. os terroristas que atacaram o World Trade Center, Fernandinho Beiramar, Marcola do PCC.

        A teoria é claramente um direito penal do autor - e não do fato. O autor deve ser segregado do convívio, em virtude de sua periculosidade e não em virtude do fato que cometeu.

        Como desdobramento deste raciocínio temos que seria possível: privar o acusado de advogado, decretar sua incomunicabilidade, apená-lo por atos preparatórios, afastar a tipicidade, exceder o tempo de prisão cominado para as sanções, retroceder a lei penal, tudo no intento de impedir a atuação do inimigo e vencer a "guerra".

        Para você leitor, trata-se de um avanço ou retrocesso? É um nova maneira de tratar com novos problemas? É portanto um resposta da sociedade a nova configuração do crime? ou é a velha tentação de resolver as coisas da forma mais fácil, simplesmente desrespeitando conquistas históricas? Manifeste-se.

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