O direito, como qualquer outro campo do conhecimento, deve ser analisado dentro do seu contexto histórico. Hoje, fica muito fácil entender e aceitar o evolucionismo, proposto por Darwin, o heliocentrismo ou qualquer outra teoria.
1 | O direito divino de punir.
O homem primitivo, tribal, criava tabus e mitos para legitimar as regras de convivência. Tais normas eram sempre fundamentadas em divindades, e seu descumprimento era um desrespeito ao divino. Esse raciocínio permitia que quando ocorria um ato entendido como violador das regras era imposto um castigo imediato, pois o deus não podia ficar contrariado. Nessa época era muito utilizada a pena de desterro (expulsão da comunidade ou grupo) visto que a tribo não poderia ser "contaminada, maculada" pelo comportamento indesejável.
Era muito comum o sacrifício do agressor. Ainda que o direito fosse rudimentar tal período incorporou ao direito penal a ideia de fragmentariedade: o direito penal não cuida de todos os bens jurídicos, só os mais importantes, e também a ideia de subsidiariedade: pois apenas comportamentos que lesem a fundo os bens protegidos devem ser objeto do direito penal.
2 | O direito privado de punir.
Após a fase da pena como punição requerida pelo deus, surge a época da vingança privada. O ofendido tem o direito de causar o mal a quem o lesara, desta forma se restabeleceria a justiça. Teve aplicação na antiga Babilônia, através do código de Hamurabi, no qual está a tão conhecida lei do talião: Olho por olho, dente por dente.
Ainda que muito cruel, a lei do talião teve como mérito trazer a ideia de proporcionalidade, reduzindo bastante a aplicação da pena de morte. A citada lei trouxe ainda a ideia de legalidade: há a necessidade de uma lei indicando o que não é permitido.
3 | O direito de punir como direito público.
Antes que a aplicação da lei do talião nos tornasse uma sociedade de cegos e banguelas, o Estado avocou para si o poder-dever de punir os transgressores. Os ofendidos não tinham mais o direito de punir, mas tão somente o de exigir punição.
O Estado surge como ente imparcial para resolver a demanda e aplicar a punição no caso concreto. Nasce um esboço de processo e de juiz.