GUNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Postado por Unknown sábado, 4 de junho de 2011 13:22 2 comentários



        Já falei sobre os princípios do direito penal e como eles são uma garantia do cidadão contra abusos do Estado.

        Hoje trago um tema, que mesmo sendo mais profundo na área jurídica, acho que tem cabimento neste blog, que tem um viés menos técnico.

        É sobre o direito penal do inimigo, teoria de Gunther Jakobs, professor da faculdade de Bonn - ALE.

        O professor se colocou na posição de vidraça, e vem recebendo pedradas da comunidade jurídica por propor a flexibilização e até a abolição de diversas garantias que os acusados de cometerem crimes até então têm.

        Jakobs, observando o fracasso do direito do penal em garantir a paz social trata o tema como guerra, e numa guerra, diferentemente de um jogo, o importante é vencer, ainda que deslealmente.

        Para o alemão há dois tipos de direito penal. O direito penal do cidadão, que é o direito penal "normal" e para os demais estudiosos o único que existe, e o direito penal do inimigo, neste o importante é vencê-lo.

        O direito penal do cidadão deve ser aplicado a pessoa que num momento de destempero, acaba por agredir um vizinho, ou que acaba atropelando um pedestre, e até mesmo para o cidadão que premeditadamente mata um desafeto. Para estes hão de ser observadas todas as garantias atuais.

        Em contraponto, o direito penal do inimigo deve ser aplicado ao opositor do estado, aquele tomou como maneira de viver a ofensa ao direito, geralmente por meio de organizações criminosas. O inimigo é aquele que age com reincidência, habitualidade. Vive na selva, ainda que seja a de pedra.

        Podemos apontar como inimigos p. ex. os terroristas que atacaram o World Trade Center, Fernandinho Beiramar, Marcola do PCC.

        A teoria é claramente um direito penal do autor - e não do fato. O autor deve ser segregado do convívio, em virtude de sua periculosidade e não em virtude do fato que cometeu.

        Como desdobramento deste raciocínio temos que seria possível: privar o acusado de advogado, decretar sua incomunicabilidade, apená-lo por atos preparatórios, afastar a tipicidade, exceder o tempo de prisão cominado para as sanções, retroceder a lei penal, tudo no intento de impedir a atuação do inimigo e vencer a "guerra".

        Para você leitor, trata-se de um avanço ou retrocesso? É um nova maneira de tratar com novos problemas? É portanto um resposta da sociedade a nova configuração do crime? ou é a velha tentação de resolver as coisas da forma mais fácil, simplesmente desrespeitando conquistas históricas? Manifeste-se.

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Princípios do direito penal - garantias do cidadão contra o estado.

Postado por Unknown terça-feira, 17 de maio de 2011 05:19 0 comentários

No último texto expûs brevemente sobre a evolução do direito penal. Falarei hoje sobre o direito penal moderno, tal como está em nossa Constituição.




Um princípio é como um pilar de um edifício. É nele que se apoiam as paredes, janelas e tudo mais de uma construção de forma que se retirarmos os últimos ainda teremos um edifício, mas subtraindo os pilares (princípios) desnaturaremos o conjunto.



O direito também tem seus princípios, e o direito penal, como não poderia deixar de ser, tem seus próprios.



Talvez o mais importante deles seja o da legalidade, ou reserva legal:

“CF art. 5º,XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

Hoje parece óbvio que ninguém pode ser processado por fato que a lei não defina como crime. Mas nem sempre foi assim. Tal princípio traz a reboque alguns outros, seus corolários lógicos, o principio da irretroatividade e o da taxatividade.



De nada adiantaria o principio da legalidade se o legislador pudesse criar um crime para punir fatos anteriores a lei, desta forma se "A", inimigo do estado, pratica um fato hoje, que não é crime e o legislador o quiser preso, poderia a qualquer tempo tornar aquela conduta criminosa e prender "A". O Estado estaria se utilizando de um artifício para contornar a legalidade. Isso não é possível em virtude do principio da irretroatividade da lei, a lei penal apenas atinge condutas que ocorreram após sua vigência.

“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”



Outra artimanha possível seria prever crimes de forma abstrata, sem determinar taxativamente qual a conduta criminosa. Por exemplo, imaginemos que fosse criado um crime cuja conduta proibida fosse causar lesão ao estado. Ora, o que vem a ser isso? Certamente um governante autoritário enquadraria nesse crime qualquer conduta que fosse contra seu desejo. É por isso que as ações previstas como proibidas no código penal devem ser claras, taxativas, bem definidas. De forma que o estado não fique com "carta branca" para processar seus desafetos.



Ao lado da legalidade, a proporcionalidade das penas é a maior garantia do cidadão. A um só tempo ela se dirige ao legislador, que é obrigado a apenar mais severamente condutas mais graves e ao juiz que em condutas semelhantes deve fixar pena mais severa àquela que o ordenamento repudie mais. Exemplificando, se alguém furta um ascendente deve ter pena maior do que o ladrão que furtou um desconhecido.



Assim, a pena tem seus limites mínimo e máximos previamente definidos, dessa forma uma vez cometido um crime o Estado não pode agravar a situação de alguém que não lhe agrada, como também não pode abreviar a pena para alguém que lhe interesse.



Esses princípios têm sido entendidos como um limite a ser observado pelo Estado na persecução criminal. É na verdade uma reserva da sociedade a atuação de sua criatura, o Estado, em outras palavras o Estado tem o dever de punir até tal ponto, após aquilo lhe falta o direito de punir.



Estes princípios, nem tão modernos assim, foram conquistas lentas e graduais, não poucas vezes conquistadas a custa do sangue de revoltosos, como na revolução francesa, e revolução gloriosa p.ex.



Em 2003, Gunther Jakobs, professor de direito penal e filosofia do direito da universidade de Bonn, na Alemanha, criou uma nova tese de direito penal. Esta tese, objeto do próximo texto, propõe ignorar estes e outros princípios basilares do direito penal.



Quero saber a sua opinião leitor, mesmo ainda sem saber as razões do professor, se acha que tais princípios, conquistas da sociedade contra o estado, direito fundamentais do ser humano, podem ser afastadas? Comente.

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A Família e as relações jurídicas: um post sobre a homoafetividade.

Postado por Unknown sexta-feira, 6 de maio de 2011 09:18 0 comentários


Ontem o nosso órgão máximo do judiciário deu um importante passo para frente. Reconheceu que o estado deve dar proteção legal a duas pessoas que tenham se escolhido mutuamente e se tratem como família, independente de gênero.

A priori entendo que esse passo deveria partir do Legislador, mas como esses são eleitos e salvo raras e honrosas exceções estão preocupados em não desagradar segmentos importantes e organizados da sociedade, ficou inerte.

A Constituição Federal trata da família em diversos dispositivos, e no artigo 226 §3º restringe (dizem os que são contra tal reconhecimento) que apenas homem e mulher são reconhecidos como tal. Vejamos o texto da CF:

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
        § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

Pode-se ver que a CF fala que a união estável entre homem e  mulher é uma entidade familiar, mas não diz que é só essa.

Ademais existem várias situações que pensamos uma coisa e quando falamos acabamos por recortar ou ampliar a idéia um pouco mais do que queríamos. Não foi publicada ainda a decisão do STF mas eu me arrisco a dizer que ele irá pelo caminho de que a Constituição disse menos que queria dizer, ou seja há sim, outras modalidades de entidades familiares e não só a composta por homem e mulher.

Como já disse o artigo 226 não é o único que fala da família. Apenas a título de exemplo trago o LXII do artigo 5º

"LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso (...)"

Imaginemos que em uma casa vivem maritalmente duas pessoas do mesmo sexo, e uma delas tenha um filho maior de idade de uma relação anterior. Imaginemos agora que este filho se envolva em algum tipo de problema, e seja detido pelo polícia. Será que o delegado não teria que avisar seus pais por conta de que este(s) vivem uma relação homossexual não seria família? Me parece óbvio que a comunicação é obrigatória em qualquer caso.

Apenas mais um exemplo para terminar.

O artigo 205 trata da educação:

"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Tal artigo declara que a família tem obrigação de promover a educação de seus membros.

Será que os que pensam que de uma relação homossexual não se forma uma família iam achar certo que uma mãe e sua companheira não matriculassem a filha de uma delas na escola?

Apesar de ser um tema polêmico penso que não cabe ao estado se furtar de reconhecer um fato social mais do que consolidado, e você caro leitor o que pensa?

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BREVES APONTAMENTOS SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL.

Postado por Unknown quarta-feira, 13 de abril de 2011 16:58 0 comentários
O direito, como qualquer outro campo do conhecimento, deve ser analisado dentro do seu contexto histórico. Hoje, fica muito fácil entender e aceitar o evolucionismo, proposto por Darwin, o heliocentrismo ou qualquer outra teoria.


 No âmbito do direito pena, a evolução mostrou-se lenta e a cada pensador ou teoria que surgia, agregávamos ou refutávamos um nova ideia ao sistema. Podemos dividir a evolução do direito criminal em três estágios que levam em conta principalmente o titular do direito de punir.

1 |    O direito divino de punir.

O homem primitivo, tribal, criava tabus e mitos para legitimar as regras de convivência. Tais normas eram sempre fundamentadas em divindades, e seu descumprimento era um desrespeito ao divino. Esse raciocínio permitia que quando ocorria um ato entendido como violador das regras era imposto um castigo imediato, pois o deus não podia ficar contrariado. Nessa época era muito utilizada a pena de desterro (expulsão da comunidade ou grupo) visto que a tribo não poderia ser "contaminada, maculada" pelo comportamento indesejável.

Era muito comum o sacrifício do agressor. Ainda que o direito fosse rudimentar tal período incorporou ao direito penal a ideia de fragmentariedade: o direito penal não cuida de todos os bens jurídicos, só os mais importantes, e também a ideia de subsidiariedade: pois apenas comportamentos que lesem a fundo os bens protegidos devem ser objeto do direito penal.

2 |    O direito privado de punir.

Após a fase da pena como punição requerida pelo deus, surge a época da vingança privada. O ofendido tem o direito de causar o mal a quem o lesara, desta forma se restabeleceria a justiça. Teve aplicação na antiga Babilônia, através do código de Hamurabi, no qual está a tão conhecida lei do talião: Olho por olho, dente por dente.

Ainda que muito cruel, a lei do talião teve como mérito trazer a ideia de proporcionalidade, reduzindo bastante a aplicação da pena de morte. A citada lei trouxe ainda a ideia de legalidade: há a necessidade de uma lei indicando o que não é permitido.

3 |    O direito de punir como direito público.

Antes que a aplicação da lei do talião nos tornasse uma sociedade de cegos e banguelas, o Estado avocou para si o poder-dever de punir os transgressores. Os ofendidos não tinham mais o direito de punir, mas tão somente o de exigir punição.

O Estado surge como ente imparcial para resolver a demanda e aplicar a punição no caso concreto. Nasce um esboço de processo e de juiz.

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HOSNI MUBARAK E O PODER, SEU TITULAR, SUAS CARACTERÍSTICAS E LIMITES.

Postado por Unknown segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011 12:43 1 comentários
Pudemos, neste dia 11/02/2011, testemunhar um momento histórico.


Era Mubarak chega ao fim Anúncio foi feito por vice-presidente, Omar Suleiman
Hosni Mubarak renuncia ao governo, depois de semanas de protestos populares. Conselho das Forças Armadas assume comando do país. Manifestantes comemoram.

A praça Tahrir, palco dos protestos no Egito, cedeu lugar à comemoração popular, nesta sexta-feira (11/02), após o anúncio da renúncia de Hosni Mubarak. O então presidente havia abandonado a cidade mais cedo a bordo de um helicóptero, juntamente com sua família.

(http://www.dw-world.de/dw/article/0,,14837815,00.html?maca=bra-rss-br-top-1029-rdf)

Analisemos o fato do ponto estritamente jurídico. Mubarak foi eleito para o cargo e o exercia dentro dos limites da leis egípcias. Tomando tal afirmação como premissa, passemos a pergunta: Podia o povo egípcio, dentro da lei, tomar o poder?

Trata-se aqui exatamente da quebra das leis. Lassale dizia que A constituição real é o resultado dos fatores reais de poder e reflete o poder econômico, social, político, religioso etc. A constituição, enquanto documento é mera folha de papel.

No Egito o que está acontecendo é o exercício do poder. Uma confusão que é comumente feita é achar que as autoridades detêm o poder. Não é bem assim.

O presidente, o policial, o juiz, o fiscal, o deputado não têm o poder, eles somente o exercem. O poder pertence ao povo. E assim como o conferiram podem retirá-lo.

A manifestação mais clara de poder que o seu titular pode exercer e instalar uma revolução, que é o que estamos a testemunhar no Egito.

Provavelmente esta inquietação deve desaguar no exercício do poder constituinte, isto é, na confecção de uma nova Constituição para o país.

O poder constituinte é o poder capaz de fixar as normas constitucionais. Advêm do fato de que o povo pode escolher as linhas fundamentais sob as quais deseja viver.

Este poder vem caracterizado pelos estudiosos como sendo inicial, pois não se funda em nenhum outro poder (executivo, judiciário ou legislativo). É também ilimitado, pois não se vincula ao sistema anterior, na verdade ele é quem cria, se assim quiser, os demais poderes, criando as limitações de cada um.

A incondicionalidade é também uma marca desse poder, ele não se sujeita a formas ou procedimentos específicos. Imagine se o presidente do Egito argumentasse ao povo, reunido na praça Tahrir, que eles precisariam criar um abaixo assinado, ou esperar até a eleição para protestar?

Como últimas das características apontamos o caráter permanente e extraordinário. Ao povo a revolução é possível a qualquer tempo, no entanto, não se dá normalmente sempre é um fato fora do comum.

Tal poder não conhece limites jurídicos. A globalização e a grande internacionalização dos bens, direitos e até dos povos, vem impondo como pilares primários na confecção de uma constituição valores como a democracia, dignidade da pessoa humana e a liberdade.

O que o leitor acha dos recentes acontecimentos no mundo árabe? comente.

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Os Bancários e a falta contumaz de pagamento de dívidas.

Postado por Unknown quarta-feira, 26 de janeiro de 2011 18:35 4 comentários

Era texto da Consolidação das Leis Trabalhista, CLT:

"Art. 508. Considera-se justa causa, para efeito de rescisão do contrato de trabalho de empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis."
Era porque em 10 de dezembro passado (2010) o Congresso Nacional aprovou a lei nº 12.347 que revogou expressamente o artigo.

Ao meu ver tal norma já não tinha aplicabilidade porque se é ilegal ao empregador, quando da contratação do empregado, pesquisar sua situação em cadastros de proteção ao crédito, porque seria lícito demiti-lo pelo fato deste ter restrições?

Me parecia uma certa presunção de que o bancário em dificuldades financeiras roubaria a instituição. O que é absolutamente incompatível com o sistema de garantias da Constituição Federal.

No entanto, no processo abaixo o TRT 24 aplicou a norma para reconhecer a validade de demissão por justa causa de funcionário do Banco do Brasil.

BANCÁRIO. JUSTA CAUSA. FALTA CONTUMAZ DE PAGAMENTO DE DÍVIDAS. ARTIGO 508 DA CLT.
Incontroverso que o reclamante, bancário, encontrava-se, como diz a inicial, com seu nome "negativado" perante os órgãos de proteção ao crédito, com significativas pendências financeiras, algumas delas decorrentes da emissão de cheques sem provisão de fundos, correta a aplicação do artigo 508 da CLT, pois como acentuado pelo eminente Ministro Alberto Bresciani no processo TST-AIRR-64803/2002-900-0299.5, "as instituições bancárias se mantém devido à confiança nelas depositadas, sendo relevante que seus empregados tenham uma conduta reta e ilibada, inclusive com relação às suas dívidas pessoais". Recurso desprovido.

A fundamentação do acórdão diz que o funcionários devem ter conduta reta e ilibada. Isso é dever de todos, seria então o caso de estender a aplicabilidade da norma dos bancários para todas as categorias.

Outra coisa a se pensar é: demitir o funcionário "negativado" só vai agravar o problema. Não seria o caso de ajudá-lo?

De toda forma, essa brecha que os bancos tinham foi fechada. Agora será necessário, ao menos, pagar todas as verbas rescisórias para se livrar do mau-pagador.

E o leitor acha que é fundamento para demissão, com ou sem justa-causa, a existências de restrições financeiras?

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O JÚRI.

Postado por Unknown sábado, 15 de janeiro de 2011 17:33 5 comentários

                Sempre gostei de filmes que haviam julgamentos. Na verdade acho que a maioria das pessoas gostam. Os diretores de filmes americanos sempre gostaram de grandes reviravoltas para prender a atenção do espectador e há poucos cenários para se fazer isso como num tribunal. No entanto há uma grande diferença do sistema do judiciário americano para o brasileiro. Falarei hoje sobre a utilização de tal instituto em solo nacional.
                As origens do júri remontam à Grécia antiga e houve, no julgamento de Jesus Cristo, várias características que lembram o instituto. No entanto, foi na Magna Carta da Inglaterra de 1215, que ele pôde ter um marco mais sólido.
                Desde aquela época, a idéia do júri era permitir um julgamento justo e impedir que o Estado aplicasse ao réu o direito que lhe conviesse.
                No Brasil há previsão do júri desde a sua primeira Constituição, a imperial de 1824, e só na carta de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, é que ele foi suprimido, voltando a aparecer na constituição seguinte.
                Atualmente apenas os processos que apuram crimes dolosos (intencionais) contra a vida são submetidos ao procedimento do júri. Esta é a principal diferença entre o nosso sistema e o americano. No sistema americano, sim, há uma grande utilização do tribunal do júri. Podemos verificar em filmes como "O Júri", de 2003, que naquele país causas cíveis como o pedido de indenização movido por uma viúva contra a fabricante da arma que vitimou seu esposo, é julgado pelos jurados.
                Para compor o júri são convocados 15 pessoas. O advogado de cada réu pode recusar até 3 deles, igual direito tem o promotor. Em qualquer caso, 7 destas pessoas comporão o júri.
                A partir de então, serão ouvidas testemunhas, provas e haverá o embate entre as teses da acusação e da defesa. Em seguida é que os jurados decidem se o fato foi criminoso, se o réu participou do delito, se essa participação foi em criminosa (ou se deu em legítima defesa, estado de necessidade, etc).
                Não pode o magistrado absolver o acusado se o júri considerá-lo culpado nem condená-lo caso os jurados o absolvam. Quando o réu for considerado culpado o juiz fixará a sentença aplicando o número de anos que o criminoso deverá cumprir.
                O sistema Brasileiro foi recentemente reformado para dar mais segurança aos jurados. O nome dos jurados não é segredo, mas o seu voto sempre foi. Ocorria o "vazamento" apenas quando a votação era unânime, pois nesse caso todos sabiam como cada jurado votou. O legislador, sempre comedido, agora determinou que quando se atingir o número de 4 votos, afirmativos ou negativas, seja encerrada a apuração. Assim não é mais possível saber em que como os "juízes do fato" votaram.
                Os críticos do júri dizem que é tudo "um grande teatro", que hoje em dia os juízes gozam de autonomia, não sendo mais apenas carrascos do rei, desaparecendo então os fundamentos que levaram à sua criação. Entendo que o júri é expressão da democracia, e sabemos que a arte imita a vida e a vida imita a arte.
                E voce caro leitor: acha justo ou injusto? o que acha do júri?

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